12.04.2010

Tato analýza vychází z verze dokumentu datovaného 18. ledna 2010. Původní uniklé PDF si můžete stáhnout (14,5 MB) ze serveru, kompletní přepis, včetně barevného formátování, je ve wiki na La Quadrature du Net.

Mnohé z těchto záležitostí jsou stále aktuální. Hlavní tři otázky jsou pravděpodobně rozsah trestnosti porušení autorských práv (copyright), mezinárodní rozšíření amerického zákona Digital Millenium Copyright Act (DMCA) a vytvoření nové mezinárodní instituce („Výbor“ ACTA), jež by měla vynucovat dodržování ACTA.
Zkrátka, ACTA má našlápnuto přesně k tomu, co jsem předvídala v nedávném článku „Poslední vývoj“ („Recent Development“ v YJIL z minulého roku (Původ a potenciální dopad Obchodní dohody proti padělání, The Origins and Potential Impact of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA), 34 Yale J. Int’l L. 261 (2009)). Posiluje ochranu IP a trestní postihy, aniž by respektovala stávající mezinárodní institucionální procesy a zohledňovala zájmy rozvojových zemí.

Není překvapení, že USA v tomto ohledu plní roli IP maximalisty a protlačuje co nejpřísnější ustanovení. Singapur reprezentuje minimalismus. Austrálie mění postoj podle daného ustanovení. Japonsko se zdá být na stejné lodi s USA, až na ustanovení týkající se DMCA, se kterými horlivě nesouhlasí.

Co je v sázce? Institucionální proces a legitimita (proč se to odehrává mimo WTO (World Trade Organisation, Světová obchodní organizace) a WIPO (World Intellectual Property Organization, Světová organizace duševního vlastnictví)?) a uspěchaná standardizace přístupu k internetu podle standardu USA, což zjevně není ideál.

Otázky soukromí (implikované sdílením údajů jak mezi státy, tak mezi držiteli práv) a svobod (proč se hrnout k přehnané kriminalizaci po vzoru USA?) jsou také v sázce.
Podstatné záležitosti, které je vhodné zaznamenat; neřazeno:

1) Debatuje se o paragrafech 2 a 3, které vyžadují zavedení ustanovení o zákonném odškodnění v občanském autorském právu. Austrálie, Mexiko a Nový Zéland si to nepřejí (protože Austrálie nevyžaduje zákonné odškodnění za porušení autorských práv), zatímco EU/USA ano. Zákonné odškodnění může být hrubě přeceněno, od 750 do 150 000 USD v USA.
2) Soukromí v občanských případech: ACTA Čl. 2.4, jak jej navrhují USA a Japonsko, vyžaduje, aby porušitelé poskytli důkazy o „produkčních a distribučních prostředcích“ při občanských řízeních. EU navrhuje, aby byl tento požadavek podřízen ochraně soukromých dat. Tyto ochrany soukromí se musí stát součástí dohody; jinak by mohlo být autorské právo zneužíváno jako záminka pro sledování sítí potenciálně porušujících IP.
3) EU/Kanada/NZ chtějí úměrnost mezi mírou porušení a opravnými prostředky. Čl. 2.3 5. To je dobře. USA to nechtějí.
4) Uspěchání/uzurpování/přetížení soudů: ACTA Čl. 2.5 Možnost 1 vyžaduje skutečně svižnou reakci soudů, neúměrnou důležitosti těchto IP případů. Proč by mělo mít autorské právo přednost před jinými případy a být tak rychle vyřizováno?
5) Menší de minimis výjimka v hraničních opatřeních: TRIPS (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Dohoda o obchodních aspektech práv k duševnímu vlastnictví) stanovuje, že na import „malého množství zboží neobchodní povahy“ se vztahuje výjimka. USA/Kanada/NZ navrhují další zúžení této výjimky. Chtějí, aby se množství dalo „rozumně považovat za zboží pro osobní potřebu cestujícího“. To by teoreticky umožnilo prohledávání notebooků, přičemž materiál porušující autorská práva by byl brán jako mimo záběr této výjimky, a zároveň to asi naznačuje, že dárky (nejsou pro osobní potřebu) také nebudou de minimis.
6) Zabavení zboží na hranicích: Potenciální poškozený může požádat o zastavení vydání potenciálně porušujícího zboží – žádost je platná JEDEN ROK od data podání. Toto ustanovení přesouvá práci na státní správu místo soukromých společností, které se obávají porušení („zajetí regulátora“, regulatory capture). Singapur navrhuje alternativu, která by se vztahovala jen na konkrétní zásilky a trvala jen 60 dní.
7) Ex Officio jednání na hranicích neboli zabavení zboží celními úředníky bez podání stížnosti. Státy mohou volitelně vyžadovat postup ex officio (z moci úřední) na základě TRIPS, ale jen v případě, že bylo doložen případ prima facie (evidentního) porušení. V ACTA však USA vyžadují ex officio jednání („musí“ místo „může“) a mluví o zboží, u kterého existuje „podezření“, že je padělané, místo zboží, u kterého byl doložen případ prima facie porušení. Mexiko nevyžaduje ex officio jednání a Singapur navrhuje použít „porušující“ místo „podezřelé“.
8) Ke stejnému tématu: USA a Japonsko požadují začlenění zboží, které je „podobné k nerozeznání“ místo pouze zboží, u kterého je podezření na padělek.
9) Soukromí: Uvolňování osobních identifikačních údajů těch, kdo překročí hranice, držitelům práv: EU/US/Austrálie/NZ navrhují, aby úřady informovaly držitele práv o potenciálních porušitelích „v naději, že bude vyjasněno, jestli bylo právo k duševnímu vlastnictví porušeno“. TRIPS v Čl. 57 vyžaduje, aby se nejprve „jasně určilo, jestli má případ smysl“. Vizte také ACTA 2.13 Poskytnutí informací – Singapur na základě TRIPS argumentuje, že by informace měly být poskytnuty jen po té, co se stanoví, že jde o porušení; USA chce poskytnutí informací hned po zabavení podezřelého zboží. Mexiko i Singapur vyjadřují bavy o soukromí těch, komu bylo zabaveno podezřelé, ale ne nutné porušující zboží.
10) Stát platí za tyto hraniční procedury – USA a Japonsko navrhují, aby poplatky za žádosti a uskladnění a státní výdaje „příliš nezatěžovaly držitele práv“ nebo aby „příliš neodrazovaly od uchylování se k těmto procedurám“. Aus/Kan/Sing/N.Z. místo toho chtějí zavést procedury, které by držitelům práv umožnily získat tyto výdaje zpět, aniž by bylo řečeno, že je nemají hradit.
11) Rozšíření definice trestnosti porušení autorských práv – TOHLE JE SÍLA: ACTA by podle USA rozšiřovala mezinárodní definici trestného porušení autorského práva tak, aby výslovně zahrnovala internetové „pirátství“ prováděné jen pro vlastní prospěch. Podle TRIPS musí státy považovat za trestné porušení autorského práva, pokud osoba záměrně porušovala v „obchodním měřítku“, což se chápe tak, že je součástí prodej dalším osobám. ACTA:

1. Rozšiřuje mezinárodní definici „obchodního měřítka“ o „soukromý finanční zisk“ (Austrálie a NZ požadují vyškrtnutí „soukromý“, aby se drželo výkladu obchodního měřítka podle TRIPS), což je standard v zákonech USA, a
2. Výslovně začleňuje „výrazné záměrné porušení, které nemá žádnou přímou či nepřímou motivaci v podobě finančního zisku“ (USA na počátku, ve svém dokumentu, kde pojednávají o ACTA, objasnily, že se tu mluví o internetovém porušení autorského práva: „bez motivace v podobě finančního zisku a do té míry, že to škodlivě ovlivní držitele autorského práva (např. internetové pirátství)“).

Stahování souborů krytých autorským právem nebo shromažďování výzkumu „pro osobní finanční zisk“, což porušuje autorské právo tím, že se vyhýbáte placení za tento materiál, může splňovat podmínky tohoto standardu. Jako takový má tento standard potenciál kriminalizovat chování obrovského množství jednotlivců na celém světě.
12) ACTA přidává trestní postihy za nezákonné obchodování s padělanými značkami (štítky, cedulky, etikety atd.), což není v TRIPS.
13) ACTA rozšiřuje rozsah mezinárodních trestních postihů o uvěznění. TRIPS státům umožňuje zvolit mezi pokutami a uvězněním a nestanovuje ani pro jedno žádnou minimální hranici. Čl. 61 ACTA 2.15 vyžaduje „tresty, které zahrnují odsouzení k vězení, stejně jako peněžní pokuty“ a obsahuje poznámku vyjednavače za USA (Austrálie a Kanada požadují její výmaz) zdůrazňující, aby státy „povzbudily příslušné orgány“ k „udělování trestů… včetně skutečného uvěznění“.
14) ACTA umožňuje „orgánům“, které mohou zahrnovat celní úředníky, aby zahájily trestní vyšetřování nebo právní řízení: Čl. 2.17 EU poznamenává, že tento článek stále přezkoumává, což znamená, že se snaží ujasnit, jak se k němu stavět.
15) Část 4 – Internet: Spojené státy mají v úmyslu prakticky přenést do mezinárodního práva ustanovení Digital Millenium Copyright Act (DMCA) týkající se oznámení o porušení a odstranění („notice“, „takedown“).
Výjimky z odpovědnosti pro třetí osoby (poskytovatele připojení nebo internetových služeb) zahrnují:

1. automatické technické procesy,
2. činnost uživatelů, která není stránkami „podněcována“,
3. odkazy a/nebo uložení (na žádost EU).

Poskytovatelé připojení nebo internetových služeb si však skutečně nesmí být vědomi „skutečností a okolností, z nichž je zřejmé, že dochází k porušování“.
Povšimněte si, že Spojené státy okruh výjimek z odpovědnosti zužují, neboť říkají, že stránky mohou nést odpovědnost i tehdy, pokud pouze „směrují“, nikoli „podněcují“, ve smyslu návodu, zatímco EU chce tyto formulace o „směrování“ vypustit a omezit je pouze na porušení „podněcováním“. Americký návrh je tedy přísnější.
Jinými slovy, Nový Zéland uvádí, že činnost vyhledávače nepovažuje za porušování autorských práv, a táže se tedy, proč smlouva obsahuje ustanovení týkající se odpovědnosti třetích osob i ve vztahu k vyhledávačům. Je zajímavé, že judikatura soudů ve Spojených státech vykazuje podobný trend (viz případ Perfect 10), ačkoli vyjednavači ACTA takto zřejmě nesmýšlejí.
Nový Zéland také nesouhlasí s ustanoveními o oznámení/odstranění, ale podporuje názor, že případné výjimky z odpovědnosti nemohou být podmiňovány monitorováním služeb nebo potvrzujícím vyhledáváním porušujícího obsahu.
Mexiko podotýká, že o odstranění musí žádat příslušný úřad, nikoli zúčastněná strana.
Japonsko navrhuje, aby v případě, že nejsou splněny podmínky po výjimku z odpovědnosti, nesl poskytovatel připojení nebo internetových služeb občanskoprávní odpovědnost pouze tehdy, jestliže

1. je technicky možné porušování zabránit A ZÁROVEŇ
2. poskytovatel věděl, že k porušování dochází.

Japonsko připojilo obsáhlé vysvětlení, proč opatření podle DMCA nejsou v souladu s jeho vlastní právní úpravou.
16) Výjimky a volné užití („fair use“): Spojené státy požadují, aby byly v poznámce uvedeny výjimky, omezení a případy volného užití. EU si přeje, aby tato poznámka byla vypuštěna a aby výjimky a omezení byly zahrnuty do samotného textu. V současné době mají státy podle Bernské úmluvy a podle třístupňového testu v Článku 13 Dohody o obchodních aspektech práv k duševnímu vlastnictví („TRIPS“) právo stanovit výjimky a omezení autorského práva podle svého uvážení. ACTA musí ve svém textu na tyto výjimky a omezení výslovně odkazovat.
17) Opatření proti technickému obcházení DMCA: Spojené státy chtějí rozšířit trestní postih obcházení DMCA technickými prostředky („hackování“ digitální správy práv (Digital Rights Management, DRM)). EU si přeje trestání této činnosti vypustit a řešit ji pouze občanskoprávními prostředky. Japonsko výslovně uvádí, že jeho zákony v některých případech obcházení dovolují a nestanoví za ně trestní postih, avšak naznačuje, že je ochotno tyto zákony upravit tak, aby odpovídaly normám americkým, pokud Spojené státy prokáží, že DMCA dokázal účinně zabránit vzniku skutečné škody. Nový Zéland poznamenává, že obcházení v případě děl nechráněných autorských právem není trestný čin a že kontrola přístupu není právem vlastníků autorských práv.
18) Mezinárodní spolupráce: ACTA ukládá státům spolupracovat v trestních věcech týkajících se porušení práv k duševnímu vlastnictví. EU navrhuje vložit text, který by nařizoval věnovat „zvláštní pozornost… porušujícímu zboží ohrožujícímu zdraví a bezpečnost“. Toto ustanovení může být namířeno proti distribuci generických léčiv.
19) Výměna informací mezi státy – účastníci diskutují, zda si státy „mohou“, nebo „musí“ vyměňovat informace. Zde by mohl nastat vážný problém v případě zemí s odlišnými předpisy na ochranu soukromí nebo rozdílným chápáním pojmu soukromí, jako je Čína.
20) Příprava vnitrostátní legislativy: Státy musí spolupracovat se zeměmi, které nejsou členy ACTA, na přípravě jejich vnitrostátní legislativy tak, aby tato legislativa byla v souladu s ACTA. Kanada navrhuje toto ustanovení vypustit. Ustanovení je hrubým zásahem do státní suverenity rozvojových zemí.
21) Oficiálně podporovat dialog s držiteli práv z řad soukromých subjektů: Spojené státy chtějí vytvořit formální mechanismy, kterými by úřady zjišťovaly názory držitelů práv. Patrně se opět jedná o „zajetí regulátora“: Vláda bude dělat špinavou práci pro soukromé komerční subjekty.
22) Transparentnost – ovšem s rozsáhlými výjimkami podle vlastního uvážení: ACTA naštěstí upravuje některé povinnosti týkající se transparentnosti procesu vynucování, ale stanoví také výjimky z této transparentnosti, mj. v případech, kdy by to bylo „v rozporu s vnitrostátními předpisy nebo politikou“ (USA) nebo „veřejným zájmem“.
23) Nová instituce na ochranu ACTA: Cože, WIPO a WTO vám nestačí? Tento „výbor“ ACTA by dohlížel na spory a dodatky k ACTA a kontroloval její uplatňování. Tohle je neuvěřitelné – signatáři ACTA prakticky vytvářejí nový mechanismus pro uplatňování práv k duševnímu vlastnictví zcela mimo rámec WTO. Zároveň jsou tím tlačeny ke zdi rozvojové země, které nejsou původními signatáři smlouvy.
24) K ratifikaci postačí podpis pouhých pěti států. V praxi tedy může pět nejmocnějších států narychlo podepsat znění, které budou všichni ostatní později nuceni akceptovat.

čp